Skjær i sjøen for pirater

REVISJON AV ÅNDSVERKLOVEN

I forbindelse med en pågående revisjon av åndsverkloven, besluttet Kulturdepartementet i februar 2010, å opprette en referansegruppe for vurdering av problemstillinger knyttet til ulovlig fildeling. Referansegruppens mandat var blant annet å se på hvorvidt håndhevelsesmulighetene for opphavsrettskrenkelser på Internett er tilstrekkelig, samt foreslå tiltak for å avhjelpe eventuelle mangler. DLA Piper har bistått norske film- TV- og dataspillprodusenter i forbindelse med referansegruppens arbeide. Vår vurdering er at det eksisterer flere mangler ved eksisterende håndhevelsesmodell, noe som medfører redusert finansieringsvilje, betydelige økonomiske tap og redusert sysselsetting i markedet for audiovisuelle produksjoner. Disse skadevirkningene er godt dokumentert gjennom nye studier på området, f eks i ICC’s rapport "Building a digital economy" fra mars 2010.

Produsentenes eneretter til eksemplarfremstilling og tilgjengeliggjøring av blant annet film, dataspill og TV- produksjoner er vernet gjennom åndsverkloven § 45, og krenkelser av enerettene er straffbare og erstatningsbetingende etter lovens §§ 54 og 55. Begrunnelsen for dette vernet er nettopp å finne i arten av innsatsen og de investeringer som er nødvendige for fremstilling av produktene. Produsentenes innsats er både av kunstnerisk og teknisk art, kombinert med administrasjon, gjennomføring og økonomiske investeringer i produktet.

HVA ER PROBLEMET?
Piratenes vanlige og forutsigbare forsvarstale er at fildeling ikke påfører rettighetshaverne tap. Argumentet til piratene er at det ulovlige materialet kun utgjør "smakebiter", og at fildelerne derfor fortsatt vil konsumere produktet på vanlig, lovlig måte, f eks ved å leie filmen fra videobutikken, se filmen på kino eller kjøpe dataspillet. Sannheten er imidlertid en annen; de digitale piratkopiene av produktet er av like god kvalitet som originalen, en film eller et TV program ses i praksis kun en gang, og betalingsprodukter kan aldri konkurrere effektivt med gratisprodukter.

Et normalt produksjonsbudsjett for en spillefilm ligger i størrelsesorden mellom 20 og 100 millioner kroner og en vesentlig del av finansieringen er egenkapital. Filmen lanseres gjennom ulike vinduer etter en trinnvis modell; filmen lanseres først på kino, den gis deretter ut på DVD, før den tilgjengeliggjøres online og vises på TV. Produsentene er helt avhengig av at filmene ses på kino av et tilstrekkelig antall kinogjengere, og at livsløpsinntektene sikres gjennom utnyttelse i alle vinduer. Piratkopier av filmene tilgjengeliggjøres imidlertid via ulovlige fildelingstjenester i direkte konkurranse med denne trinnvise utnyttelsen, slik at produsentenes muligheter av å leve av sine produkter forringes.

Kombinasjonen av lav risiko for avsløring av ulovlig fildeling, mangelfulle sanksjonsmuligheter og milde reaksjoner, har medført at denne negative utviklingen er tiltagende.

TILTAK I EN FREMTIDIG MODELL
For å kunne bruke fildelingstjenester, f eks The Pirate Bay, må brukerne settes i forbindelse med hverandre ved hjelp av dertil egnet programvare. Brukerne må også ha en tilgang til Internett gjennom et internettabonnement hos en internettleverandør. Det vil således være tre hovedgrupper aktører knyttet til fildelingen; brukerne, tjenesteleverandøren og internettleverandøren.

Den første utfordringen for rettighetshaverne når det gjelder forfølgelse av lovbrudd, er de manglende mulighetene til å kartlegge krenkelser på Internett. Rettighetshaverne tar til orde for å bedre mulighetene til å kartlegge kjente fildelingstjenester for å fremskaffe opplysninger om piratene. Uten slik mulighet til å innhente bevis, har rettighetshaverne naturligvis ikke grunnlag for å anmelde krenkelser til politiet eller iverksette sivilrettslige beføyelser. Datatilsynet har tidligere innvilget konsesjon til representanter for rettighetshaverne til å drive slik kartlegging, men har i den senere tid stilt seg kritisk til å forlenge slik konsesjon av personvernårsaker.

En annen utfordring er vanskelighetene forbundet med å koble de bevisene som innhentes på Internett med fildelerens reelle identitet. De personopplysninger som innhentes fra fildelingstjenestene er begrenset til brukerens såkalte IP- adresse (den unike netttverksadresse som tildeles den datamaskin som benyttes på Internett). I dag er situasjonen slik at det kun er internettleverandørene som besitter koblingen mellom denne IP- adressen og brukerens adresseopplysninger, og opplysningene er underlagt taushetsplikt etter ekomloven § 2-9. For rettighetshaverne er det meget tidkrevende og utfordrende å få tilgang til denne koblingen, som er helt nødvendig for å rettsforfølge krenkeren. Bevisene kan i mellomtiden også ha gått tapt fordi Datatilsynet har pålagt internettleverandørene å slette dataene innen 3 uker.

Rettighetshaverne tar til orde for at man fortsatt må ha tilgang til både sivilrettslige og strafferettslige sanksjonsmuligheter. I tillegg foreslås det å innføre "mykere" modeller for å redusere den ulovlige fildelingen, herunder gradert respons og blokkering av tilgang til ulovlig innhold. For at slike tiltak skal kunne gjennomføres, må imidlertid internettleverandørene påta seg et større ansvar enn de gjør i dag. Med "gradert respons" menes varselbrev til brukere av fildelingstjenester om at handlingene er ulovlige, kombinert med mulighet til å iverksette utenrettslige reaksjoner mot personer som gjentatte ganger benytter fildelingstjenester. Mulige reaksjonsformer mot gjentatte lovbrytere kan f eks være redusert internetthastighet eller oppsigelse av internettabonnementet. Fordi slike reaksjoner utgjør et inngrep i brukernes handlefrihet, må disse naturligvis gis tilfredsstillende rettssikkerhetsgarantier, herunder klagemulighet. Flere land har allerede innført- eller vurderer å innføre ulike former for gradert respons, bla Frankrike, Storbritannia, Irland og Finland.

Selv om det er grunn til å anta at innføring av gradert respons vil redusere den ulovlige fildelingen, er en slik løsning alene ikke tilstrekkelig. Rettighetshaverne tar derfor til orde for at internettleverandørene bør kunne pålegges å blokkere tilgang til konkrete fildelingstjenester, typisk der tjenesteleverandøren befinner seg i utlandet. Etter Borgarting lagmannsretts kjennelse av 9. februar 2010, er imidlertid rettssituasjonen slik at norske internettleverandører trolig ikke har slik plikt. Departementet bør her vurdere om denne rettssituasjonen er i samsvar med Norges internasjonale forpliktelser på området. En blokkeringsløsning er videre allerede innført (riktignok på frivillig basis) i forhold til overgrepsbilder mot barn, og det er neppe grunn til å behandle det rettsstridige innhold som piratkopiert materiale utgjør annerledes.

Kulturdepartementets arbeide på dette området er prisverdig og det er nå bare å håpe at resultatet av arbeidet manifesteres i effektive verktøy for rettighetshaverne. Piratene vil trolig aldri forsvinne, men tiden er høyst moden for å splitte noen bramseil.

Christian With

Advokat i DLA Piper. Spesialist i immaterialrett, IKT-rett og medierett.